浙江高院:刑法意义上的“卖淫”不包括手淫口淫

来源:互联网新闻 时间:2020-05-02 20:27

CFP供图

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昨天(6月26日),网上一则《“打飞机”“波推”不算卖淫》的报道引爆口水,网友纷纷质疑:如果真是这样,那么以后洗浴按摩店,岂不是可以将之作为公开服务项目了?

这则报道说的是广东佛山有一家理发店,店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情按摩服务。检方以“涉嫌组织卖淫”提起公诉,但随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉,3名被告人无罪释放。

当地警方近日再次破获同类案件,但由于法律规定此类行为不属于卖淫行为,如何处理及是否移送起诉引发争议。

对此,浙江法院司法实践中也有明确规定,省高院审判指导意见中明确刑法意义上的“卖淫”不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

不过,记者从杭州警方了解到,对于此类涉黄行为,他们一直采取高压态势严打。此类案件中,不论是手淫、波推还是其他一些非法性交易,对失足妇女和嫖客都依法按照卖淫嫖娼行为进行行政拘留。总基调是,绝不容忍此类行为发生。

报道引爆网友口水

这些行为都不算卖淫,色情服务岂不是会更泛滥

“照这么来说,以后洗浴休闲场所和按摩店,可以将‘打飞机’和‘波推’作为公开服务项目了?”昨天,律师王震在网上调侃说。

网友“老鼠捉猫John”认为,既然“打飞机”和“波推”不属于卖淫行为,那么脱衣舞或者类似的视觉色情服务是不是也该大行其道呢?

“在目前不少地方色情场所泛滥的环境下,如果上述这类色情服务可以正大光明地推广,传统道德底线将彻底崩塌。”网友“老鼠捉猫John”对此表示了担忧。

网友“小桃枝上RYF”则认为,既然法无明文规定不为罪,那就应该依照刑法精神。如果追究“波推”、“打飞机”等色情按摩服务刑事责任,就会涉嫌滥用刑法,导致人人自危。

网友“雨溪情”表示,刑法意义上的卖淫,不同于治安处罚法中的卖淫。前者语境下的性行为,仅指性器官的接触或结合。

不过,他也认为,组织“波推”、“打飞机”等色情服务场所的老板最后无罪释放,值得商榷,毕竟此种行为已涉嫌构成非法经营罪。

浙江刑辩律师法官大讨论

此类色情服务该不该上升到刑事打击高度

昨天,在浙江省刑事律师QQ群中,“‘打飞机’、‘波推’算不算卖淫”这一话题,引发激烈讨论。

浙江平阳九洲律师事务所律师戈新华认为,法律解释和司法实践中,如果界定要有性器官接触才是卖淫,那么所探讨的案件中没有性器官接触,应当不以卖淫定性。

戈新华提到,“打飞机”、“波推”算不算卖淫,在认定上各地各法,各庙各菩萨,没有统一规范。

北京大成(宁波)律师事务所律师龚永茂以自己经手的案例,并引用浙江省高院有关审判指导意见,认为“打飞机”、“波推”在浙江不会按刑事犯罪处理。

去年,他在宁波办理了一个洗浴中心容留卖淫案,警方当场抓获两对卖淫嫖娼男女,调查结果是该洗浴中心容留卖淫5人次以上,根据当时规定,容留卖淫5次得判5年以上,一审判了5年。二审龚永茂律师接手后,他提出除现场抓获的2次,其余不能区分是性交还是“波推”,终审法院采纳了龚永茂律师的意见,改判缓刑。

龚永茂律师提到,早在2000年浙江省高院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)的审判指导意见中,明确指出刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

浙江国毅律师事务所律师祝丹华说,其所在的律师事务所办理过多起类似案例,在侦查阶段就说服警方不将组织“打飞机”、“波推”场所的老板和组织人员,作为刑事犯罪处理,最后都以治安处罚结案。

省内有长期审理刑事案件的法官表示,提供手淫服务(“打飞机”)和“波推”服务的行为,现行刑法和相关司法解释都没有明确规定为犯罪行为,按照罪刑法定原则,这类行为法院不认定为犯罪。

但是,此类行为明显妨害了社会管理秩序,具有一定的社会危害性,应由相关执法机关依法查处。但此类行为是否应该作为犯罪及如何处理,应由立法机关作出立法并由司法解释部给予明确。

浙江六和律师事务所律师蒋晓峰认为,对于这种新类型犯罪,应准确把握立法本意,精确打击。卖淫的具体含义应包括“打飞机”、“波推”、“口交”、“肛交”等类似性交的性行为。卖淫行为本质是以营利为目的满足不特定对象性欲的行为,一切类似性交的行为均应包括在内。如此认定,既能保护此类犯罪所侵害的社会性风俗,又不会扩大打击面以致于侵犯行为人自由。

一位基层法官给早报投稿 》 》 》

司法应对“卖淫”作出合理解释 机械司法必将纵容色情服务

昨天,一位基层法官针对此事,特地向早报投稿,阐述了他的看法。

他认为,事实上,法律并没有规定此类行为不属于卖淫,只是广东省人民法院曾经在2007年作出过有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复,称介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。

故当地法院据此批复形成了一种司法惯例,认定这些色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

类似案件在全国范围内,已经形成了“同案不同判”的尴尬局面。而问题争议的关键在于,如何对“卖淫”作出合理解释。

法律不应该是僵死的文字,而是具有生命,随时空因素变化而变化的行为规范。

因此,在各地司法实践中,对于传统的卖淫概念,有过一些突破。如卖淫不再认定为是只有女性才能实施的行为,出卖肉体的对象也不再仅仅局限于男性。另一方面,卖淫人员把自己的身体提供给他人,进行性交易,满足性目的,也不再仅仅以性交为内容,还包括了类似性交的其他色情服务。这也应当得到刑法应有的评价。

至今,刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定,更未明确将“卖淫”限定为提供性交的行为。“卖淫”在本质上就是一种性交易。而认定性交易包括除性交之外,以其他方式实现他人性目的,并获取金钱的行为,并不与现行立法和司法解释相抵触,也不违背罪刑法定原则。

同时,组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的淫媒行为。将上述行为纳入卖淫范畴,以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任,完全符合立法精神。(编辑 娱编)

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